Los delitos sexuales: encuadre jurídico y algunas reflexiones médico-legales

Prof. Dr. Juan Carlos Romi

Introducción

En los últimos tiempos la opinión pública ha cuestionado algunos fallos judiciales con referencia a polémicos casos donde se ventilaban delitos sexuales.

Las críticas apuntan a la necesidad de actualización del Código, en este caso del Libro II Título III "De los delitos contra la honestidad", y también a la falta de actualización científica de los criterios sexológicos y por ende de las consideraciones médico-legales que se establecen.

Por todo ello nos permitimos analizar el encuadre jurídico actual en que se sustentan estos delitos y luego hacer algunas reflexiones médico-legales con un criterio médico y psicológico y fundamentalmente sexológico sobre algunos puntos controversiales de interpretación de estos delitos.

Delito de violación según el CP vigente

La figura legal de la violación se legisla en el artículo 119 para su forma simple y se completa en los arts. 122 y 124 con las formas agravadas.

El CP en su art. 119 expresa: "Será reprimido con reclusión o prisión de 6 a 15 años, el que tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes:

1) Cuando la víctima fuere menor de 12 años;

2) Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir;

3) Cuando se usare la fuerza o la intimidación".

El art. 122 dice: "La reclusión o prisión será de 8 a 20 años cuando en los casos del art. 119 resultare:

1) Grave daño en la salud de la víctima;

2) Cuando se comitiere el hecho por un ascendiente, descendiente afín en línea recta;

3) Un hermano, sacerdote o encargado de la educación o guarda de aquella;

4) O con el concurso de 2 o más personas".

El art. 124 manifiesta: "Se impondrá reclusión o prisión de 15 a 25 años cuando en los casos del art. 119 (violación) y del art. 120 (estupro) resultare la muerte de la persona ofendida".

Interpretación clásica

Desde el punto de vista etimológico el concepto jurídico de violación significa "gozar sexualmente a una mujer contra su voluntad por medio de fuerza ya sea física o moral".

La violación consiste entonces en un acceso carnal obtenido mediante "violencia" (acceso carnal violento), ya sea mediando fuerza física o moral con una víctima a la que la ley penal considera incapacitada para consentir sexualmente o con quien de hecho se encontrare psicofísicamente imposibilitada de resistir.

En algunas legislaciones (España, Alemania, Suiza, Suecia, Cuba, Chile, etcétera) sólo la mujer puede ser sujeto pasivo de violación.

En otras, como Italia o la Argentina, receptan la "violencia carnal en personas de uno u otro sexo".

Otras, como El Salvador, hablan de "violación propia" (varón a mujer vaginalmente) y de "violación impropia" cuando la violación es realizada de varón a varón o de varón en mujer por "vaso indebido".

En síntesis, la violación es el acceso carnal obtenido por un sujeto (activo) a través de la violencia para vencer la decisión de oponerse de otro sujeto (pasivo).

El agresor puede accionar solo o contar con el concurso de otros sujetos y el resulta

do de la violencia puede tener consecuencias sobre la salud o la vida del accedido.

Se debe analizar:

1) Bien jurídico protegido:

Existen varias teorías sobre los delitos sexuales, entre ellas, que el bien protegido es el pudor individual en el caso del abuso deshonesto o el colectivo en el caso de las publicaciones o exhibiciones obscenas.

Otras teorías hablan de la honestidad como está enunciado en este capítulo de delitos del CP, aunque en realidad dentro de estos delitos en el único artículo donde se habla de la honestidad es en el art. 120 (estupro), en que se preserva la inexperiencia de la víctima.

En realidad lo que la ley tutela en estos delitos, aunque no lo especifica taxativamente, es la libertad sexual de la víctima, ya que la acción ejercida sobre el sujeto pasivo se realiza sin su consentimiento válido (actividad sexual contra la voluntad de la víctima).

En todo acto decisorio la voluntad conduce a la concreción de la decisión. Cuando se viola lo que el sujeto decidió, se viola su libertad individual.

Al decir "sin consentimiento de la víctima", la doctrina contempla también todas las hipótesis: que la víctima pueda presentar una incapacidad absoluta de consentir, esto es, los menores de cierta edad y también aquellas otras en las que la víctima se encontrara incapacitada, por su estado mental o psicofísicamente imposibilitada de resistir, como luego analizaremos.

2) Conducta punible

Hasta 1886 prevalecía la concepción racionalista por la cual la conducta punible era el contacto o aproximación sexual, aunque el acto no se consumara.

Luego surge la concepción materialista, que requiere la penetración peneana para configurarse el delito, cualquiera que sea el grado de perfección de éste, es decir, aproximación, más contacto, más penetración.

La penetración en lo que a conjunción copulativa se refiere presenta dos concepciones:

a) La biológica, que habla del acoplamiento por vías naturales del cuerpo de la víctima en forma completa con eyaculación. En forma estricta se refería al acceso carnal vaginal y en forma amplia al acceso también rectal.

b) La jurídica, que expresa el código italiano (1930) como toda actividad sexual directa de la libido natural o no, en la que exista una intervención de los genitales del actor, que pueda representar el coito o una forma equivalente de éste.

La interpretación más generalizada de los juristas (en la actualidad) es que la expresión "acceso carnal" consiste en la introducción del órgano genital masculino (pene) en la vagina de una mujer, de modo que haga posible el coito (violación propia) o un equivalente anormal de éste (recto) tanto de una mujer como de un varón (violación impropia).

Algunas legislaciones extienden la "violencia carnal impropia" no sólo a la immissio penis in anum, sino también a la immissio penis in os violenta (con violencia real).

En nuestro país el art. 119 del CP hace indistinto al sujeto pasivo cuando dice: "acceso carnal con una persona de uno u otro sexo".

Es por lo tanto irrelevante la vía por la cual se accede (vaginal o anal), existiendo controversias en torno a la vía oral (pocos autores la admiten como vía de violación, entre ellos Moras Mom), ya que es opinión generalizada que esta vía es sólo apropiada para cometer acto deshonesto y no violación.

En el acceso carnal no se requiere que el acto alcance su perfección fisiológica ni la desfloración de la víctima, pudiendo tratarse de una introducción incompleta.

En la legislación penal no se discrimina si la actividad sexual violenta es "normal" o desviada (parafílica): sólo se incrimina la falta de libertad consensual o la libre voluntad de la víctima.

Lo que no puede ignorarse es la trascendencia de la violación por vía vaginal, ya que la vagina es biológicamente una vía reproductora antes que una zona erógena. Por lo tanto el reconocimiento de la eventualización de la fecundación extramatrimonial se halla contemplado por el Código, así como el aborto no punible si el embarazo es consecutivo a una violación (art. 86 inc. 2 CP).

La impunidad del aborto en los supuestos de violación (no extendida al estupro) se encuentra encubierta en una indicación ética, dañosa al orden jurídico familiar, aunque se respeta la decisión de la mujer de no consentirlo y proseguir el embarazo.

3) Sujeto activo y sujeto pasivo

El sujeto activo debe ser siempre el varón, si se parte del concepto clásico de que el acceso carnal sólo puede ser efectuado a través del pene, no resultando válidos los sucedáneos artificiales del pene (por ejemplo olisbos), que quedan comprendidas por el delito de abuso deshonesto.

Sólo accede el que penetra (la ley castiga al "que tuviera acceso"); por ello no debe confundirse "acceso" con "relación sexual".

Así, entre una mujer y otra mujer puede haber una relación homosexual (actividad lésbica), pero nunca una violación, aunque una de las dos no consienta y la otra la fuerce, ya que no cuentan ninguna de las dos con un pene para poder acceder. Si un varón excita a un menor y éste lo accede, o una mujer seduce a un menor y éste la accede, quizás se podrá encuadrar el hecho en algún delito sexual (corrupción), pero no en el de violación, ya que en estos casos el actor o la actora hicieron que el otro tuviera el acceso carnal, pero ellos no.

Se descarta así doctrinariamente la posibilidad de la violación inversa, vale decir, el caso en que la mujer sea autora del delito. Ésta sólo puede actuar como cómplice o instigadora.

Respecto al sujeto pasivo, como se ha dicho, es indiferente que se trate de una mujer o un varón.

No es necesaria la honestidad de la víctima, pues el bien tutelado es la libertad sexual y no la honestidad, por lo cual hasta una prostituta podría ser sujeto pasivo de este ilícito.

En cuanto a la posibilidad de violación dentro del matrimonio, también es un punto controvertido.

Los juristas en general opinan que no existe la violación en el matrimonio en virtud del "débito conyugal" (derecho del marido de exigir y ejercer el concúbito), pero el querer satisfacerlo depende del consentimiento de la mujer. El disenso para el acto es legítimo. Si la mujer niega su consentimiento y es forzada, se convierte en sujeto pasivo de violación.

También tiene derecho a disentir cuando se trata de una relación sexual "contranatura" o si la negativa se funda en el propósito de evitar una enfermedad de transmisión sexual, o cuando media divorcio o separación provisional.

Algunos autores sostienen que el marido comete violación cuando accede carnalmente a su esposa mediante actos significativos, desplegando energía física a fin de superar su disenso para el acto.

4) Violencia

El acceso carnal logrado con violencia es indispensable para configurar el delito.

La violencia es la aplicación de una actividad, en este caso, el acceso carnal con fuerza, por parte de un individuo para lograr vencer la decisión de oponerse (resistencia de otra persona), o destruir la decisión misma (obligarla a cambiar de decisión).

La violencia se puede ejercer en formas física o en forma moral.

Las formas físicas se dividen en puras e impuras.

Las formas puras utilizan la fuerza real o violencia física para vencer una resistencia.

Las formas impuras utilizan una violencia presunta, ya que la actividad violatoria se cumple sin mayor esfuerzo ante la pobre oposición que opone la víctima en su decisión o en la ejecución de la resistencia.

La forma moral es una violencia intimidatoria contra la decisión de la víctima.

Violencia física impura o presunta:

La violación en sentido amplio tiene en cuenta también la posibilidad de supuestos "no violentos" de acceso carnal con la víctima (violencia inductiva).

En este caso el sujeto activo accede al sujeto pasivo cumpliendo una actividad encaminada al acceso mismo, sin aditar violencia física alguna para vencer su oposición, ya que en la aparente "decisión complaciente" de la víctima se presume que no hubo consentimiento válido.

Así, el sujeto activo que conociendo la incapacidad del sujeto pasivo para defenderse, dirige su acción (sacando ventaja de la situación) para vencer la oposición presunta del sujeto, genera una violencia presunta.

La doctrina pretende comprender todas las hipótesis conductuales en la cual la ley penal presume la incapacidad absoluta de consentir, por ejemplo: los menores de cierta edad, los insanos y los imposibilitados de resistir.

El artículo prevé diversas hipótesis de violación y todas ellas suponen el ejercicio de la violencia para acceder contra el consenso de la víctima.

La distinción entre los diversos casos está dada por la presunción (circunstancias del inc. 1 y 2 del art. 119) o materialidad de la violencia ejercida (circunstancias del inc. 3 del art. 119).

En el inc. 1 la violencia se presume juris et de jure, ya que la víctima es menor de 12 años y no se encuentra capacitada para prestar consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento que hubiere mediado.

En el CC son menores las personas que no han cumplido los 21 años, dividiéndose en menores impúberes los que tengan menos de 14 años y menores adultos los de 14 a 21.

El niño o el insano puede defenderse o gritar, hecho que no implica capacidad jurídica de disenso genérico. No obstante la incapacidad del impúber no tiene regla absoluta en el CC (por ejemplo en el art. 14 de la Ley 14.394 se admite discernimiento en una menor encinta para contraer matrimonio) o en el art. 132 del CP (por ejemplo: puede casarse una menor violada con su violador), de modo que la capacidad o incapacidad, como presunción de voluntariedad o involuntariedad, esto es, discernimiento o falta de él, es una cuestión relativa a la edad y a la naturaleza del acto.

Aquí lo que interesa analizar a nivel penal es la incapacidad del menor (falta de discernimiento) para consentir sexualmente.

La cuestión planteada debe circunscribirse a la distinción entre "disenso" y "ausencia de consentimiento jurídico", distinción que se traslada a la violencia y el abuso como medios contra los que actúa la protección penal a la voluntariedad sexual.

Se debe acreditar la edad de la víctima con la partida de nacimiento o falta de ésta por una pericia médica (edad presunta), ya que el sujeto activo puede alegar que la víctima representa mayor edad o que dijo tenerla (error de hecho no imputable); que represente la que tiene (cada caso es individual) o que el actor no haya tenido en cuenta la edad (dolo eventual).

Se puede plantear si es excusante el error acerca de la edad de la víctima (edad aparente), con lo cual el delito puede cambiar de artículo (art. 120 Estupro).

En el estupro, como veremos, la hipótesis de acceso carnal no violento con menores de edad se establece dentro de cierto período de minoridad (12 a 15 años) y según determinadas circunstancias que pueden acompañar a la víctima (honestidad) o que recaen en el modo de obrar del actor (seducción o engaño). Aquí no se presume que la víctima sea incapaz de consentir sexualmente, sino que aún no goza de capacidad absoluta o plena para ello (inexperiencia).

En la violencia presunta (abuso sexual) existe un aprovechamiento de su estado de involuntariedad, sea éste real o jurídicamente presumido.

No obstante ello, se debería hacer una distinción entre violación forzada y violación presunta, ya que ésta última constituye una artificiosa tipificación que no atiende a un criterio conductual de violencia, tampoco al criminológico y psicopatológico de la índole de la desviación sexual, cuyo objeto recae en niños.

La paidofilia constituye una entidad que no puede escindirse según el acto que realice el agresor en violación, abuso deshonesto, corrupción o atentado al pudor.

Cuando la protección se dirige a los niños, menores de cierta edad, sin distinción de sexo ni del tipo de acto sexual (propio o impropio, con o sin acceso), existirá "abuso sexual de niños o paidofilia", y así en idénticas circunstancias y atendiendo a la incapacidad o inferioridad psicofísica de la víctima, existirá "abuso de la incapacidad de resistencia", como se analizará en el próximo inciso.

En el inc. 2 existe imposibilidad psíquica de prestar válidamente consentimiento, ya sea en forma permanente o accidental, es decir privada de razón (alienada mental) o de sentido (estado de inconsciencia) o de existir alguna enfermedad o cualquier otra causa que le impidiere resistir (por ejemplo: un yeso, una parálisis, debilidad, postración, etcétera).

En el privado de razón debe ser considerado como enfermo mental en el grado de alienado (por ejemplo lo que en el art. 34 CP se establece como alteración morbosa de las facultades o insuficiencia de las mismas), esto es, imposibilidad total de apreciar, comprender y valorar, por lo tanto dando un consentimiento no válido, aunque la víctima tenga fortaleza física y no la haya empleado para resistir, se considera que la violación existe porque se le acuerda ineficacia absoluta de consentimiento.

La privación de la razón del sujeto pasivo debe ser conocida por el actor o ser una expresión externa manifiesta (principio de notoriedad).

En el privado de sentido integra el grupo de los que su capacidad de decisión está pasando una etapa de inoperancia.

Así, el sujeto pasivo no pudo en el momento del hecho actuar con decisión por cuanto presentaba un estado de desconexión con la realidad.

Se habla de violación (por violencia presunta) cuando el estado de privación de sentido del sujeto pasivo se debe a un estado de inconsciencia completa por cualquier causa que le provoque una inoperancia de la resistencia al acceso del sujeto activo.

Se debe distinguir que dicho estado no se haya producido por acción del actor que le haya aplicado un determinado método para crear el estado de rendición de la resistencia o el estado de cambio de decisión, sea por intimidación (ver inc. 3) o provocando cualquier violencia para provocar la inconsciencia (uso de hipnóticos o narcóticos, art. 78 CP).

La ley prevé el sueño anestésico, sonambulismo, coma, etcétera, más la acreditación posterior de que la víctima, una vez recuperado el sentido, manifieste que no quería acceder.

El que por enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir teniendo plena posesión de sus facultades mentales para discernir. El acceso carnal por abuso de la incapacidad de resistencia o de oposición psicofísica es considerado en gran parte de las legislaciones como una de las hipótesis posibles de violación.

En este caso el sujeto pasivo no da consentimiento válido, pero no puede materializar su oposición (imposibilidad de resistir), porque no tiene capacidad física para hacerlo por enfermedad o cualquier otra causa, razón por la cual la fuerza real del actor la vence sin mayores inconvenientes.

No obstante ello, es importante valorar si en el caso de la imposibilidad de resistencia neuromuscular, existió o no disenso cuando se produjo psicofísicamente el acceso carnal.

La enfermedad debe tener por efecto el de producir la imposibilidad de actuación material, ya sea de índole corporal o mental (neurológica). Sólo es necesario que produzca el efecto material de impedimento de resistir, ya sea por parálisis, caquexia, hemiplejia, enyesamiento, catatonía, postración, etcétera).

Las otras causas más frecuentes suelen ser personas atadas, asistidas por terceros, etcétera.

La protección contra el abuso sexual halla razón, entonces, no en el aprovechamiento de los supuestos de disentimiento o resistencia significativos, ya sea por enfermedad, inferioridad o cualquier otra causa, sino a la presunción de involuntariedad.

Así, una enajenada, por ejemplo, se halla privada de razón y aunque eventualmente se oponga neuromuscularmente al acceso carnal, su estado mental ya configura la violación independientemente de la resistencia que oponga, y del mismo modo la persona físicamente impedida podrá consentir el acceso a pesar de la inhibición neuromuscular y por lo tanto no haber violación.

La causación de incapacidad corticoneuromuscular de disenso por medios hipnóticos o narcóticos se contempla en el art. 142 inc. 1º del CP y concurrirá con el eventual aprovechamiento sexual de tal estado de incapacidad.

La violencia física pura real:

En el inc. 3 del artículo se establece la violencia real.

Esta hipótesis se refiere el uso de violencia física como causa directa del acceso carnal. La resistencia de la víctima debe ser seria, persistente y efectiva, no bastando un mero forcejeo.

Tanto el sujeto activo como el pasivo se encuentran dotados de sus capacidades intelectuales para decidirse por la negativa mediante resistencia positiva (sujeto pasivo) y en la plenitud de su actividad física para vencer la resistencia (sujeto activo).

La fuerza física pura debe ser:

a) Real, el medio para alcanzar el acceso;

b) Efectiva, enérgica e intensa, sin que sea necesario que llegue a ser brutal;

c) continuada, suficiente y constante, aunque no sea necesario que sea desesperada.

Requiere que se diferencie del objetivo de disimulo para cubrir un desliz voluntario de la "víctima", así como los casos de "resistencia" con consentimiento.

El cuerpo del delito requiere de pruebas y el hecho se acredita con la pericia médica.

Se puede dar el caso de que haya existido violencia sin observarse lesiones en la víctima, o existir un acto violento con consentimiento (sadismo).

En todos los casos es de mucha importancia la posibilidad de contar con testigos para hacer un buen diagnóstico diferencial.

La violencia real sólo es significativa en la definición de tipo jurídico de la violación cuando tiende a posibilitar la consecución de la meta sexual no consentida y resistida por la víctima, esto es, cuando constituye la forma ilícita por la cual se pretende superar no sólo la voluntad, sino la resistencia corticoneuromuscular consecuente de la víctima.

La violación con violencia real consiste en forzar a la víctima para su goce sexual. La agresión es sólo un medio, el cual se agota con el vencimiento de la resistencia.

De manera tal que la violencia carnal constitutiva del delito de violación es la "violencia inicial" que posibilita el acceso, sin que sea preciso que se mantenga luego de ocurrida la penetración, ya que la resistencia de la víctima tiende sólo a impedir el acceso carnal y no se puede descartar que una vez vencida la resistencia, la víctima se "entregue" pasivamente aunque no en forma consentida.

Por otra parte, el engaño no es punible, tratándose de personas mayores capaces, salvo el caso del art. 121 (ficción de persona).

La violencia física debe ser distinguida de la agresión voluptuosa propia de los supuestos del sadismo.

En la agresión sádica que ocurre durante una actividad sexual consentida se excluye la tipicidad de la violación y remite la conducta al título de los delitos contra las personas.

En los casos de agresión especulativa, en los cuales generalmente se provoca la muerte de la víctima para asegurar la impunidad o se lesiona preordenamente para lograr consumar el acceso carnal, remiten a las agravantes de tal naturaleza en concurso real con violación.

Si a causa de la fuerza física operada para el vencimiento de la resistencia en el acto violatorio, resultaren lesiones graves o gravísimas o como consecuencia de ellas llevaren a la víctima a la muerte, el CP aplica la figura de violación agravada por el resultado (art. 122 y 124 CP).

Violencia moral:

La violencia moral o intimidación se opera sobre la decisión del sujeto pasivo determinando el sentido permisivo, ya sea sustituyendo a la anterior decisión contraria, ya produciendo una resolución favorable desde el principio.

La coacción elimina la fase de resistencia física, por lo cual no es necesaria la aplicación de fuerza alguna.

El sujeto activo ejerce coacción sobre el sujeto pasivo (mediante amenazas) con la finalidad del logro de un objetivo sexual. El sujeto pasivo, intimidado, disminuye su voluntad de oponerse, limita su libertad de decisión en el dilema de prestarse al acceso carnal o sufrir un mal que interpreta como mayor.

Debe investigarse el tipo de amenaza (hecho objetivo) con el subjetivismo de la víctima ante dicha amenaza, según las condiciones personales, sociales y culturales del coaccionado.

La amenaza debe ser:

a) Grave: suficiente entidad como para ahogar cualquier resistencia, escape o evitación, por lo cual reside precisamente la entrega.

b) Injusta: inmerecida como sanción o retribución y que coloca al individuo (sujeto pasivo) en la imposibilidad de elección (violencia). Si existe algún grado de decisión libre no hay delito.

c) Posible: que el mal amenazado sea de posible cumplimiento.

d) Futura: amenaza próxima o inmediata.

Se debe distinguir entre "amenazas" e "intimidación sexual".

Las amenazas generan (al menos como hipótesis) la alternativa de que la víctima ha de sufrir el mal anunciado si no se somete a la pretensión sexual del actor.

En la intimidación sexual el actor pretende lograr mediante amenazas (conducta ilícita) que a la víctima le aparezcan impulsos displacenteros (angustia, temor, miedo, etcétera) por los cuales ceda sus propias decisiones a favor de sus ilegítimos propósitos; en ello consiste el atentado contra su libre disponibilidad sexual, que la víctima "ceda" para evitar el peligro y "elija" entre los dos males el que supone menor.

Lo significativo de las amenazas como género coactivo es que aparecen como una alternativa que modifica la motivación básica de la víctima generándole una expectativa displacentera que afecta su libre determinación. Es decir, cuando la fuerza física se emplea en forma intimidatoria, sea que se sostenga un arma, se rompan objetos o se ataque a terceros, no se intenta el vencimiento físico de la resistencia de la víctima, sino el quebrantamiento psicológico, entonces el autor logra su objetivo a través del medio empleado.

De manera que la opción forzada o violentada de la víctima por el potencial hecho amenazado (conducta exigida) es consecutiva a la coacción o las amenazas condicionantes (conminación).

La amenaza es una potencialidad intimidante, la intimidación es un efecto coactivo.

Como vemos, no debe confundirse la fuerza física instrumentada para el vencimiento de la resistencia con la violencia moral intimidatoria. Así, mientras la fuerza física opera mediante la dominación neuromuscular, la coacción moral con o sin armas opera sobre los centros psíquicos (área volitiva implícita) que deciden la inmovilización neuromuscular de la víctima.

Se debe contemplar la posibilidad de que la fuerza física se emplee sobre un tercero y no sobre la víctima, pero con la intención de intimidar a ésta, hecho que también configura una violencia moral o amenazas.

En consecuencia la amenaza intimidatoria deberá considerarse idónea cuando ha producido en la víctima un auténtico trastorno o daño psicológico transitorio derivado de la experiencia traumática con la consecuente alteración del equilibrio psicosomático y la causación de miedo o temor intenso generados por el autor de la coacción.

Para afirmar que ha sido efectivamente violentada la autodeterminación sexual, inhibiendo psíquicamente la reacción neuromuscular de resistencia, debe ocurrir un acontecimiento verdaderamente traumático que derive en la imposibilidad de toda oposición o huida por parte de la víctima; sólo así podría explicarse la resignación y el sometimiento de aquella al acto sexual forzado.

e) Elemento subjetivo: la intención de acceder carnalmente a la víctima constituye el dolo propio de la violación.

f) Tentativa-consumación: este delito es pasible de tentativa. Ésta se configura cuando consumados todos los actos para lograr el propósito, existe un evidente comienzo de ejecución del delito de violación, pero que no pudo formalizarse por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo. Cuando no se tiene cuenta el elemento subjetivo (intención de acceder), se habla de abuso deshonesto.

La consumación se produce cuando comienza la penetración en el cuerpo de la víctima. Como se ha dicho, no es necesario que el individuo eyacule o que la penetración sea total.

El delito de violación concursa idealmente con el de corrupción al tratarse de menores varones de menos de 12 años de edad.

Circunstancias agravantes

Del art. 122 CP surge que la violación puede ser agravada:

a) Por el resultado: los autores sostienen que "el grave daño" se refiere a las lesiones graves y gravísimas, así como el contagio de enfermedades de transmisión sexual, como sífilis, gonococcia, linfogranuloma venéreo y por supuesto el SIDA.

El art. 18 de la Ley 12.331 reprime a quien sabiéndose afectado de una enfermedad venérea la contagia a otra persona.

En el caso de muerte de la víctima de violación la pena puede oscilar entre 15 y 25 años.

b) Por el vínculo: la violación cometida a parientes en línea ascendiente, descendiente, afín en línea recta o hermano está calificada por el vínculo.

c) Por la condición de sujeto activo: cuando el sujeto activo haya sido un sacerdote, un tutor, un maestro, un preceptor explotando su rol (encargados de protección guarda o educación) para lograr el consentimiento de la víctima.

d) Por el número de los sujetos activos: no es necesario que los que cooperan en el delito también tengan acceso carnal con la víctima. Cuando en el acto violatorio intervienen más de un sujeto es un agravante, porque este hecho disminuye o anula las posibilidades de resistencia de la víctima.

Penas

La pena (hecho estático) contemplada en el art. 119 CP en su forma simple, priva de la libertad al actor con reclusión o prisión de entre 6 y 15 años.

La acción penal (hecho dinámico que significa "dar vida") en el caso del delito de violación es una acción de instancia privada (delito contra la honestidad) donde prima la voluntad individual sobre la colectiva y sólo se procederá de oficio cuando se trate de un menor o incapaz, no tenga representante o se encuentre abandonado. El derecho público del estado interviene sólo ante causa de muerte o lesiones gravísimas.

Delito de estupro

El art. 120 del CP dice: "Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 6 años, cuando la víctima fuere mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y no se encontrare en las circunstancias de los números 2 y 3 del artículo anterior".

Elementos:

Tres elementos son necesarios para que se configure el delito de estupro:

a) Elemento biológico: acceso carnal.

b) Elemento cronológico: víctima mujer de 12 a 15 años.

c) Elemento ético: honestidad de la víctima.

Estas condiciones son esenciales para la constitución del delito, así como el dolo del sujeto activo y el consentimiento de la víctima.

Sujeto activo y pasivo

El sujeto activo: el varón es el único que puede cometer el delito.

El sujeto pasivo: la mujer entre 12 y 15 años sólo puede ser víctima de este delito.

La edad resulta determinante, pues siendo inferior al límite fijado, el delito es violación, aunque haya habido consentimiento, y si es superior, no habrá delito si no hubo violencia, salvo cuando se tratara del acceso carnal fraudulento del art. 121.

Es fundamental la honestidad de la víctima, concepto de difícil interpretación, pero que alude no a una condición física (virginidad), sino moral y se refiere a la mujer que ha tenido acceso carnal con un varón (no fue violada) debido a su inexperiencia sexual y víctima de la seducción de él.

La mujer víctima de este delito, por lo tanto, no puede ser prostituta, mujer casada, viuda o divorciada, aunque sea menor de 15 años.

Dolo

El estupro es un delito doloso, lo cual supone conocimiento de la edad y honestidad de la víctima y, no obstante ello, voluntad de cometer el acceso carnal. Por lo tanto, el error acerca de esos elementos podría excusar la responsabilidad penal.

La honestidad que requiere el delito de estupro es un concepto que puede ser objeto de valoración y no de mera o simple comprobación.

Esta figura se asocia con el coito conseguido mediante engaño o seducción. Una cierta inmadurez en el sujeto pasivo, específicamente relacionada con los aspectos sexuales de la vida, puede ser aprovechada por sujetos desaprensivos que, con falsas promesas, fraude o engaño, consiguen su fin. No cabe en esta figura la violencia ni la intimidación, pues si éstas existen nos remitiríamos al artículo anterior.

La honestidad es objeto de una presunción iuris tantum, que admite la prueba contraria. El medio en que vive y actúa la víctima, su moralidad media y costumbres juegan un papel importante.

El error en que incurra el sujeto activo sobre la edad de la víctima en base a un extraordinario desarrollo físico excluye la punibilidad.

Delito de ficción de persona

El art. 121 del CP expresa: "Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 6 años, al que abusare del error de una mujer fingiéndose su marido y tuviere con ella acceso carnal".

Concepto

En este delito se sanciona el acceso carnal fraudulento por parte de un varón con una mujer casada, valiéndose del engaño de hacerle creer que es su esposo o aprovechando el error causado por el sujeto activo o por un tercero.

El error debe ser provocado por el autor, ya que si la mujer penetra en la habitación de quien no es su esposo y tiene trato sexual, no habría acto punible. Tampoco hay error de la mujer: si consintió el hecho silenciosa y culpablemente; si se amparó en la oscuridad o penumbra para generarlo; o se aprovechó de la beodez de un hombre.

Sujeto activo y pasivo

El sujeto activo es el varón, con exclusión del esposo de la víctima.

El sujeto pasivo es una mujer casada, nunca la novia o la concubina. Su estado civil debe tener un sustento válido, debe tratarse de un matrimonio válido, anulable o nulo pero contraído de buena fe.

El bien jurídico protegido

En esta figura la ley ampara la libertad de disposición del propio cuerpo, la cual aparece mutilada por el engaño a que fue conducida la víctima.

Delito de corrupción

El art. 125 del CP (en su texto original vigente por la ley 23.077, art. 1) dice: "El que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos propios o ajenos, promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores de edad, sin distinción de sexo, aunque mediare el consentimiento de la víctima, será castigado:

1) Con reclusión o prisión de 4 a 15 años, si la víctima fuera menor de 12 años;

2) Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si la víctima fuera mayor de 12 y menor de 18 años;

3) Con prisión de 2 a 6 años, si la víctima fuera mayor de 18 y menor de 22.

Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión, desde 10 a 15 años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, marido, hermano, tutor o persona encargada de su educación o guarda o que hiciera con ella vida marital".

El art. 126 (texto original vigente por la Ley 20.509) dice: "Será reprimido con reclusión o prisión de 4 a 10 años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviere o facilitare la corrupción o prostitución de mayores de edad, mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualesquiera otros medios de coerción".

Elementos

En un sentido jurídico significa corromper o depravar la honestidad, de manera que se dice corruptora la acción que deja una huella profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natural y distorsionando prematuramente la maduración evolutiva de su sexualidad, provocando una modificación de su sentido moral.

Las prácticas lujuriosas prematuras constituyen la materialidad necesaria para configurar este delito.

Las acciones incriminadas tanto en el art. 125 como en el 126 son la promoción o facilitación de la prostitución o corrupción.

La promoción implica impeler, impulsar o iniciar a diferentes personas en prestaciones sexuales depravadas, degradantes, lujuriosas, prematuras o excesivas.

Debe realizarse sobre una persona que no está ya prostituida o corrompida y en cuya mente no está arraigada la idea de hacerlo.

La facilitación importa una contribución para que las cosas tengan lugar, ayuda o auxilio para que el sujeto efectúe este tipo de prácticas, por lo tanto ésta puede acontecer tiempo después que la víctima esté corrompida o prostituida mentalmente.

La prostitución se refiere al trato con un número indeterminado de personas en forma habitual y con contraprestación lucrosa. Es decir, la actividad sexual debe ser promiscua, habitual y lucrativa.

La corrupción es un estado de alteración psíquica consecutiva a la promoción de la degradación sexual de una persona que lo mueve a prácticas lujuriosas, prematuras, excesivas o depravadas que distorsionan su moral media.

La diferencia entre las acciones de promover y facilitar está dada por el momento de inicio del sujeto pasivo en la prostitución o la corrupción. La acción del sujeto activo primero corrompe y luego prostituye.

Edad

Para el art. 125 es indispensable que el sujeto pasivo sea menor de edad (menos de 21 años), imponiendo penalidades distintas de acuerdo a escalas que van de 12 a 21 años.

Si bien la Ley 23.077 vino a restablecer el texto originario del CP, el cual dice "menor de 22 años", eso no significa que el artículo actualmente vigente extienda el límite a los 22 años, pues la minoridad a que hace referencia el Código es la civil; pero no tiene en cuenta a los emancipados.

Si no puede acreditarse que los acusados sabían que la víctima era menor de edad, y por lo contrario, el desarrollo físico de la víctima hace verosímil que la creyeran mayor, cabe admitir la existencia de un error de hecho.

La comprensión de la índole de los actos cumplidos por parte del sujeto pasivo es esencial para la configuración de este delito.

Hecho subjetivo

La figura penal en cuestión es de dolo directo y específico, lo cual le ha valido numerosas objeciones, pues a una conducta subjetivamente criminal como la de querer la prostitución o corrupción de la víctima, se le debe sumar el específico propósito de haber actuado para obtener una ventaja patrimonial o para satisfacer deseos sexuales propios o de terceros (proxenetismo).

No toda expresión de indisciplina sexual es conducta corruptora, solamente aquella susceptible de desviar la psiquis del menor.

La sexualidad desviada no implica corrupción ni la liberalidad sexual equivale a ella: debe existir promoción y lucro y carecer la menor de la calificación de prostituta.

Consumación y tentativa

Esta figura delictiva es formal y no de resultado, ya que la consumación se produce cuando el agente lleva a cabo actos capaces de promover o facilitar la corrupción o la prostitución de la víctima, aún cuando el sujeto pasivo no se haya corrompido o prostituido efectivamente.

No es necesaria la repetición o habitualidad de la conducta corrupta, ya que puede bastar el impacto de un hecho para generar la deformación del proceso madurativo sexual, sobre todo cuanto menor edad tenga la víctima.

En cuanto a la tentativa, existe un sector de la doctrina que la admite y otro que piensa que no es jurídicamente posible.

Agravantes

Para la incriminación de la conducta delictiva, resulta indiferente que el menor haya prestado su consentimiento. Pero se agrava la pena cuando para cometer el delito el autor se haya valido del engaño, violencia, amenazas, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coacción. Asimismo, la figura se agrava en virtud de la calidad del sujeto activo.

En mayores

Para el art. 126, a diferencia del anterior, el que actúa para satisfacer deseos propios no es punible, siempre que el sujeto pasivo tenga más de 21 años, siendo el sexo irrelevante.

Además en el art. 126 la coerción no constituye un agravante, sino el elemento constitutivo, ya que resulta esencial el medio coercitivo para la represión del delito, pues no comete conducta delictiva el que vive del producto de la prostitución ajena si no emplea engaño, violencia, etcétera, para facilitarla (reforma de la Ley 23.077/84, por la cual el rufianismo dejó de ser delito). En torno a este hecho se han producido algunos disensos jurídicos. Algunos fallos expresan que no incurre en facilitación de la prostitución quien pretende despojar o despoja efectivamente del producto de su trabajo a la prostituta que voluntariamente ejerce la prostitución, facilitándole alojamiento y ropas, pero si comete robo al emplear violencia para apoderarse de esos bienes.

Delito de abuso deshonesto

El art. 127 del CP (según Ley 11.221, de la fe de erratas; vigente por la Ley 23.077, art. 1) dice: "Se impondrá prisión de seis meses a 4 años, al que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo alguna de las circunstancias del art. 119, sin que haya acceso carnal".

"Si el autor del hecho fuera alguna de las personas mencionadas en el art. 122, se le aplicará de 3 a 10 años de reclusión o prisión".

Interpretación clásica

La conducta incriminada por este artículo consiste, según la mayoría de los autores, en "la realización de actos libidinosos, diversos de la conjunción carnal, cumplidos sobre el cuerpo de la persona elegida, y con los cuales el sujeto activo satisface su apetencia sexual, ofendiendo el pudor sexual de la víctima".

Según la legislación comparada se utilizan términos como "abusos lascivos", "actos libidinosos violentos", "atentado violento al pudor", "actos obscenos o impúdicos", etcétera. Cualquiera sea la expresión, no constituye ayuntamiento, cópula, coito, etcétera, es decir, acceso carnal con violencia, y es independiente de la finalidad del autor (injuria, humillación, venganza, placer erótico, etcétera).

Las proposiciones verbales impúdicas y la contemplación del objeto erótico no configuran abuso deshonesto.

El beso ha resultado de diferente interpretación, de acuerdo con su significado objetivo y subjetivo, es decir si responde o no al móvil material de la apetencia sexual.

Debe excluirse también de la tentativa de violación. Carrara dice: "Constituyen ultraje violento al pudor todos aquellos actos impúdicos que sin constituir tentativa de violencia carnal se cometen sobre otra persona, contra la voluntad de ella".

El elemento subjetivo

Los elementos que tipifican este delito son:

a) Un aspecto material u objetivo: la comisión del acto libidinoso dirigido exclusivamente a buscar desahogo de su interés sexual sin aspirar a consumar el acceso carnal.

b) Un aspecto subjetivo: la intención (dolo) de cometer el acto impúdico.

Consentimiento del sujeto pasivo

El sujeto pasivo puede ser de un sexo o del otro, pero es necesario que la víctima no haya prestado consentimiento válido. A tal punto resulta esencial que se dé alguna de las circunstancias de los tres incisos del art. 119.

Tentativa

Cuando un acto abusivo ha tenido comienzo de ejecución, el delito de abuso deshonesto debe considerarse consumado, por lo que la inmensa mayoría de los autores rechaza la figura de tentativa.

Intento de violación y abuso deshonesto

Lo que caracteriza al abuso deshonesto, diferenciándolo del intento de violación, es la ausencia del ánimo de realizar el acceso carnal; por lo tanto negado éste por el imputado y no desvirtuado por prueba alguna, debe pensarse en la primera calificación.

Sujeto activo. Agravantes

Se contemplan los mismas agravantes que se describen en el art. 122, pero no se incluyen el grave daño a la salud del sujeto pasivo ni el concurso de dos o más personas en la comisión del delito.

Penas

A partir de la reforma de 1984 (Ley 23.077) se disminuyó la pena en estos delitos de 1 a 6 años de prisión a la escala de 6 meses a 4 años.

Delito de trata de mujeres o menores

El art. 127 bis (texto agregado por la Ley 21.338 como art. 127 ter y vigente por la Ley 23.077, art. 2, como art. 127 bis) expresa: "El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de una mujer o de un menor de edad para que ejerzan la prostitución, será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 6 años. La pena se elevará a 8 años si mediare alguna de las circunstancias enumeradas en el último párrafo del art. 125".

Concepto

A partir de la reforma de la Ley 23.077/84 el rufianismo dejó de ser delito y se ha convertido en una conducta lícita.

La conducta que reprime esta figura es la de promover o facilitar la entrada o salida del país de una mujer o un menor de edad para que ejerza la prostitución (no se contempla la corrupción).

La acción de promover implica planear u organizar dicha tarea; en cambio, la de facilitar comprende la ayuda, auxilio o cooperación prestados al autor del delito o a la víctima para que entre o salga del país.

Queda claro que no son aplicables a esta figura algunas de las formas de participación (complicidad), pues la cooperación se convierte en elemento constitutivo de la conducta punible.

También resulta esencial que la trata se lleve a cabo en conexión con el exterior, es decir personas que ejercen la prostitución (mujeres de cualquier edad y varones menores de 21 años) ingresadas o egresadas del país. La misma conducta desarrollada dentro del territorio nacional no queda encuadrada en esta figura.

Los desplazamientos dentro del país no quedan comprendidos en este artículo.

El tipo penal exige que el autor haya actuado con el propósito (dolo) de que la víctima ejerza la prostitución. No se prevé la forma culposa.

Agravantes

La figura se agrava si para cometer el delito el autor emplea engaño, violación, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de coerción, puesto que ello implica que no hubo consentimiento válido de la víctima.

También resulta agravada la figura básica si el sujeto activo es ascendiente, marido, hermano, tutor, persona encargada de su educación o guarda o que hiciera con la víctima vida marital.

Consumación

La consumación se produce en el mismo instante en que se llevan a cabo las conductas de promoción o facilitación de dicha actividad, sin que sea necesario que se efectivice el ingreso o egreso de la víctima.

Delitos de ultrajes al pudor público

El art. 128 (texto original vigente por la Ley 23.077, art. 1) dice: "Será reprimido con prisión de 15 días a un año, el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y el que las expusiere, distribuyere o hiciere circular".

Concepto

El bien tutelado por esta figura penal es el pudor público medio actual.

La jurisprudencia define este concepto como "el sentimiento de vergüenza que experimenta la mayoría de las personas ante una osada obra impúdica".

En 1984 se derogó el art. 128 anterior de 1968, que sancionaba también los espectáculos obscenos de teatro, cine y TV o radio, así como la exhibición de imágenes u objetos a menores de 16 años que pudieran afectar su pudor, excitar o pervertir sus instintos sexuales.

El artículo actual sanciona una serie de conductas:

_Publicar: se refiere al hecho de difundir o divulgar por medios gráficos;

_Fabricar: hace alusión a la elaboración, o producción;

_Reproducir: es la acción de copiar, multiplicar o imitar lo ya hecho;

_Exponer: significa exhibir, poner de manifiesto o presentar para que sea visto;

_Distribuir: vale decir, repartir el material;

_Hacer circular: se refiere a la entrega de persona a persona de modo que llegue a un número indeterminado de sujetos.

Objetos obscenos

A nivel jurídico se ha intentado definir el concepto de objeto obsceno como "todo lo que tiende a excitar los instintos groseros y los bajos apetitos sexuales, ultrajando el pudor público y las buenas costumbres". Queda fuera del artículo todo lo que no sea groseramente impúdico, torpe, lascivo o lubrico, aun cuando sea inmoral. Por lo tanto tiene concreta relación con los conceptos de una época y un lugar determinados, el ámbito de intimidad sexual.

Los juristas apuntan a valorar la intención del autor de superar manifiestamente los límites de la necesidad o la utilidad o cuando se complace en introducirse en la lubricidad sin ninguna razón seria, o cuando resulta evidente su intención de excederse, con el propósito de satisfacer los deseos de los diletantes de la pornografía.

Se entiende por pornografía (según la Real Academia Española) "toda manifestación escrita, esculpida, cinematográfica, teatral, pictórica, etcétera, que tenga carácter de obscenidad..."

Se entiende por obscenos "todos aquellos gestos, actitudes, lenguajes, etcétera, contrarios a las normas ético-morales que rigen una cultura dada".

En realidad, siguiendo estas definiciones podemos inferir que ambos conceptos están ligados al relativismo cultural, es decir a la interpretación subjetiva particular de cada persona o grupo cultural. Así se hace difícil diferenciar por ejemplo un hecho artístico de uno pornográfico.

En términos generales se acepta que lo pornográfico tiene que ver con un mensaje o la expresión de la actividad sexual explícita. Desde el punto de vista sexológico (sin emitir juicio de valor) se analizan los hechos.

En la actualidad nos encontramos que hay algunos grupos culturales que reprimen la pornografía y otros que la toleran bajo ciertas disposiciones, por ejemplo en lugares privados, lejos del alcance de menores o de la visión pública de desprevenidos, etcétera.

Para algunos países la pornografía se convierte en fuente de negocios o de atracción turística.

Delito de peligro

La figura descripta pertenece a la categoría de delitos de peligro y no de daño. El peligro reside en el acto de colocar el libro o el objeto en la posibilidad de relación con el público.

Delito de exhibiciones obscenas

El art. 129 (texto original vigente por Ley 23.077, art. 1 y montos por Ley 23.974/91) dice: "Será reprimido con multa de 10 a 200 pesos, el que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas.

"La misma pena se aplicará cuando los actos tuvieren lugar en sitio privado, pero expuesto a que sean visto involuntariamente por terceros".

Elementos

En principio, la acción reprimida es la de ejecutar o hacer ejecutar por otro exhibiciones obscenas, vale decir, cuando dichos actos los realiza el sujeto personalmente o son llevados a cabo por un tercero mediando violencia, engaño, intimidación o incapacidad, pues de lo contrario habría instigación, no autoría.

Es necesario que haya una exhibición y que ésta sea obscena, es decir que ofenda el sentimiento medio del pudor en un lugar y época determinada, quedando excluidos los gestos, las actitudes y las palabras.

La conducta debe desarrollarse en un sitio público o en un lugar privado a la vista de terceros.

Se describe como sitio público los lugares abiertos o accesibles a todo el mundo, de libre admisión o entrada (plazas, parques, etcétera) o de entrada restringida por cualquier causa, como el requisito de invitación o pago (club, transporte de persona, etcétera) o por su naturaleza, por su destino o por accidente.

El lugar privado es aquel cuyo acceso al público está vedado, al abrigo normal de la vista de terceros. El actor comete el delito cuando se expone a la vista de terceros, sin que éstos se lo propongan. Desde luego que si debieran vencer algún obstáculo para atisbar por lugares inapropiados o contrariando las vallas naturales para observar, la conducta carecerá de valor delictivo, pues la contemplación ya no sería involuntaria. También configura delito de exhibiciones obscenas orinar a la vista de personas de distinto sexo.

El delito de rapto

El art. 130 del CP expresa: "Sufrirá prisión de 1 a 4 años, el que con miras deshonestas sustrajere o retuviere a una mujer por medio de fuerza, intimidación o fraude.

"La prisión será de 2 a 6 años, si la robada fuere mujer casada".

El art. 131 del CP a su vez dice: "Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que cometiere rapto de una menor de 15 años y mayor de 12, con su consentimiento.

"El culpable será reprimido con prisión de 2 a 6 años, si el rapto fuere de una menor de 12 años, con o sin su consentimiento".

Elementos del rapto propio

Objetivos

La acción de sustraer implica sacar a una mujer de un lugar hacia otro, contra su voluntad.

La retención se caracteriza por el mantenimiento de la víctima en un ámbito contrario a la voluntad de ésta, impidiéndole el alejamiento.

De manera que el rapto se configura cuando la mujer es sacada de la esfera habitual de su residencia y actividad o impedida de desplazarse libremente, quedando en relación de dependencia con el actor mediando violencia física o moral o fraude, engaño, ardid o pretexto que haga posible o ayude al logro del objeto.

Subjetivos

Es determinante que la intención del actor deben ser "las miras deshonestas", es decir, el contenido sexual.

El dolo específico de este delito es el propósito lúbrico desde el abuso contra el pudor hasta la violación, pero con exclusión del propósito de contraer matrimonio.

El delito de rapto queda consumado aunque la víctima luego consienta o acceda al propósito sexual o aun cuando dicho fin no sea conseguido.

El empleo de violencia posterior tendiente a lograr los propósitos libidinosos no será constitutivo de este delito, pudiendo ser de otro (abuso deshonesto o violación), porque si bien el rapto está supeditado en su vivencia a la existencia del propósito deshonesto o de matrimonio del autor, es siempre una figura delictiva autónoma, independiente del logro de sus propósitos. En lo que toca al rapto logrado mediante seducción o engaño, se debe recordar lo tipificado en el caso del estupro cuando la mujer tiene entre 12 y 15 años.

El elemento intencional del rapto está constituido por el propósito de realizar con posterioridad a la comisión del delito un atentado de tipo sexual; es decir, el delito de rapto queda configurado con el cumplimiento de la primera parte, conforme al propósito del autor; la ejecución de otros delitos sexuales queda comprendida dentro del concurso de delitos.

La víctima

Debe ser mujer mayor de 12 años, soltera, viuda o divorciada. En el caso de ser casada la figura se ve agravada. Resulta irrelevante su honestidad sexual, es un delito contra la libertad.

Delito permanente

Es un delito permanente, ya que su consumación se prolonga por todo el tiempo que dure la retención o sustracción de la víctima. Cuando cesa la acción, cumplidos o no los objetivos sexuales consentidos o no, comienza la prescripción.

Este delito admite la tentativa, cuando por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto no se ejecuta la sustracción o retención de la víctima.

Si no existe el móvil sexual, no hay delito de rapto, sino privación ilegítima de libertad.

El consentimiento de la víctima en el alejamiento o retención desvirtúan la noción de rapto.

Rapto impropio

Cuando la víctima de rapto es mayor de 12 años y menor de 15 y haya prestado su consentimiento se establece lo que se denomina "rapto por seducción". Si bien el código no lo exige expresamente, la doctrina y la jurisprudencia se hallan contestes en el hecho de que la víctima debe ser mujer honesta, vale decir aquella que no haya tenido acceso carnal voluntario con un hombre.

La prueba de consentimiento de la víctima impide el encuadramiento del caso en la figura más grave del rapto propio.

Rapto en menor impúber

En el rapto de una menor de 12 años resulta irrelevante que haya dado consentimiento. Éste sólo requiere en tal caso, en cuanto a su materialidad, que medie la sustracción o retención de la menor; y en lo que se refiere al elemento moral, que se haya efectuado con miras deshonestas. La escala penal es superior a la del rapto impropio o propio e igual a la figura agravada del rapto propio de mujer casada.

Disposiciones comunes a los delitos anteriores

El art. 132 dice: "En los casos de violación, estupro o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de restituirla a casa de sus padres o a otro lugar seguro".

En los delitos contra la honestidad, con exclusión de la promoción o facilitación de la corrupción o prostitución, el art. 132 dispone la exención de la pena para el delincuente que se casare con la víctima. De esta manera la "excusa absolutoria" de exención de pena por subsiguiente matrimonio actúa a modo de perdón, y sus efectos se comunican a los intervinientes en el delito. La razón de ser, según los juristas, es proteger a la víctima y evitar el escándalo, lo que no sería posible si la acción continuara respecto de los partícipes.

Sin embargo, algunos fallos han concluido contrariamente que la excusa absolutoria no borra ni la culpabilidad ni la antijuricidad del acto; sólo constituye un impedimento de pena, una reparación del mal causado por el delito, que en la legislación actual tiene el carácter de causa extintiva de pena. Tal favor exclusivamente personal no puede invocarlo el supuesto cómplice, ni el coautor.

La víctima, para aceptar el ofrecimiento y dar su consentimiento, debe ser una mujer no casada (soltera, viuda, etcétera), y el casamiento debe llevarse a cabo y que no sea meramente oficial y luego de que la mujer sea restituida a la casa paterna o a otro lugar seguro.

Tratándose de una mujer menor o incapaz, la validez del consentimiento será apreciada por el juez.

Si la mujer no prestare consentimiento, el ofrecimiento de casamiento por parte del victimario podrá ser apreciado como atenuante.

El art. 133 dice: "Los ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermanos y cualesquiera persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título, serán reprimidos con la pena de los autores".

Ésta es una excepción a las reglas de participación según las cuales corresponde disminuir la pena de un tercio a la mitad. El alcance de esta disposición rige para el partícipe de segundo grado y no para los coautores.

Reflexiones sexológicas y médico-legales

Acerca del encuadre jurídico de violación y del abuso deshonesto

Con García Samartino oportunamente hemos investigado el encuadre jurídico de ambos delitos y realizado algunas reflexiones médico-legales con referencias a los mismos. Pensamos que hay tres términos a tener en cuenta: el "acceso carnal", la "libertad sexual" y el "acto violatorio".

Acceso carnal

El término "acceso carnal" connota la idea de penetrar con un objeto, a través de un orificio que lo admita, dentro de un cuerpo carnoso viviente. Es necesario que supere la superficie corporal. Este concepto es independiente del consentimiento libre del ser penetrado.

Un cuerpo carnoso viviente es una característica de los animales que el hombre comparte. Pero, sólo este adquiere el rango de persona porque es un ser subsistente, consciente, libre y responsable. Goza de la capacidad de decidir; con el libre albedrío puede escapar al determinismo biológico y por tener capacidad para razonar puede tomar decisiones entre alternativas.

De lo dicho se puede colegir que, al hablar de acceso carnal, se hace referencia al ser humano. Se excluyen a los animales. La zoofilia puede ser considerada un acto parafílico, pero no un tipo de violación.

La actividad sexual no convencional no indica necesariamente que nos encontremos con un parafílico genuino, un enfermo psíquico o un psicópata sexual, excepto que forme parte de un patrón habitual de conducta o de un continuun en desacuerdo con el ambiente y la situación, así por ejemplo el felatorismo (penis in ore) y otras actividades sexuales, consideradas dentro del juego sexual, no indican la presencia de una patología sexual, sino cuando este medio se convierte en un fin sexual (meta sexual) en forma sistemática, preferencial o única, constituyendo el modo habitual de comportamiento sexual.

De manera que lo que debe importar en el delito de violación es la actividad violenta sin consentimiento de la víctima, no si dicha actividad sexual es "normal" o parafílica. De hecho hay violadores con conducta sexual convencional y parafílicos que nunca han cometido este delito. Las parafilias no son delictivas per se.

Se debe hacer distingo entre la "simple penetración" y la "satisfacción sexual plena" del actor. Existe acuerdo general en que no resultan necesarias a los fines de la consumación del delito de violación, ni que exista eyaculación, desfloración o desgarro o la completa introducción del pene.

Es posible que la eyaculación sea voluntariamente reprimida (coito reservado) o que el pene sea retirado de la vagina antes de la eyaculación (coito interrumpido); también es posible que intencionalmente se evite la penetración vaginal y que el autor no tenga otra meta que la yuxtaposición vulvar (coito vestibular) o ante portas y que pueda incluso condicionar una fecundación.

El coito vestibular (unión vulvar) está limitado al espacio que comprende los labios mayores, el monte pubiano y la hendidura que limita los labios menores con el clítoris (vestíbulo vaginal), que conduce a la entrada de la vagina. Para el art. 119 del CP, en el acceso carnal se configura la violación con la entrada parcial o vestibular del pene, sin que sea necesario que llega a la vagina.

Libertad sexual

La libertad sexual es un bien jurídicamente protegido y se ejerce cada vez que una persona mayor de 12 años, da consentimiento válido para llevar a cabo una actividad sexual con otra persona.

Si esa actividad sexual no es consentida y supera la superficie corporal, esto es, que su cuerpo es penetrado por un orificio, se establece, desde un punto de vista psicosexual, un acto de violación.

Esta pérdida de la libertad sexual, como hemos visto, está contemplada taxativamente en el art. 119 del CP.

Desde el punto de vista psicosexológico se puede observar que la inhibición de la voluntad de la víctima puede ser obtenida de varias maneras, como por ejemplo con la intervención de varias personas, el terror, las amenazas idóneas y golpes, cuyas señales investigamos los peritos.

Las pruebas de la materialidad de la fuerza y resistencia pueden ser observadas a través del examen pericial como arañazos y mordeduras descubiertos en la cara o en los brazos del inculpado, así como el desgarro de la ropas de la víctima. Pero en algunos casos los rastros de violencia son múltiples y pueden deberse a atentados propios y diversos de la violación, y consumados antes o después del acto violatorio y configurar otros delitos como por ejemplo contra la propiedad, sobre todo en los criminales no sexuales.

De manera que es importante que se haga el diagnóstico diferencial, ya que en algunas oportunidades la violencia ocurre en ocasión de un acto sexual consentido, por ejemplo como consecuencia de una agresión sexual sádica (sin violación), por lo que las lesiones deben ser calificadas por el móvil, en este caso el placer sexual.

Acto de violación

Cabe distinguir el objeto penetrador, portado por el sujeto activo, y el orificio penetrado, que pertenece al sujeto pasivo.

El objeto penetrador, puede ser carnal: pene en erección, dedos, mano, lengua, pie; o no carnal: olisbos, objetos inanimados símil falo, etcétera.

El orificio penetrado se puede distinguir en natural y artificial.

El orificio natural puede ser apto: vagina, recto, boca; o no apto: fosas nasales, pabellón auricular.

El orificio artificial puede ser el producto de una intervención quirúrgica, por ejemplo un ano "contra natura", consecuencia de una colostomía.

Como se expresó más arriba, es común considerar que el acceso carnal sólo puede llevarse a cabo con el pene; por lo tanto, sólo el varón puede ser el sujeto activo.

También se considera que el pene debe penetrar en un orificio natural, entendiéndose por tal la vagina de la mujer, de lo que resulta el llamado coito; y el recto, tanto en la mujer como en el varón, de lo que resulta la denominada cópula.

Dada la inespecificidad del término es la penetración o ingreso de un órgano genital en cualquier cavidad u orificio natural erógeno de otra persona. Algunos las restringen a la cópula en un orificio esfinteriano y entienden por tal a la vagina y el recto. Si se entiende por esfínter a un músculo en forma de anillo que contrae y cierra un orificio natural del cuerpo con el fin de expulsar o retener excrementos, la vagina no es un esfínter, ya que si fuera así podría retener la menstruación.

Como derivación de ese enfoque, se excluyó la boca entre los orificios "naturales". Por lo tanto, toda la actividad relacionada al sexo oral como la felacio, y la irrumatio, realizada sin consentimiento válido, por lo común no se considera delito de violación.

El enfoque jurídico señalado puede ser visto como producto de un mero enfoque biológico de la sexología, y una concepción "machista" del hombre, ya que no tiene en cuenta el aspecto psicológico del deseo libidinal o erótico del actor, que es el motivo placentero personal que explica el comportamiento sexual de este tipo de delincuentes.

El concepto de "acceso carnal", como se presenta en el Código, no se refiere taxativamente al coito o a la cópula anal, homo o heterosexual.

La tradición cultural hizo hincapié en la finalidad reproductora del sexo; pero perdió de vista el placer que genera la sexualidad. Y es precisamente el placer lo que persigue el sujeto activo, independientemente del medio que usa para obtenerlo. El sujeto pasivo es degradado al papel de "muñeco animado", objeto sexual buscado por el agresor sexual para alcanzar su descarga orgásmica.

Por lo tanto, para aquel enfoque, el coito producto de una violación, sobre todo si fue ejercido sobre una mujer honesta y/o de cierta reputación social, puede traer no sólo el deshonor familiar a la víctima, sino otras con

secuencias como hijos no deseados o la transmisión de alguna enfermedad venérea.

En cambio, la actividad sexual violenta con otros objetos, ya sea carnales, como los dedos, o no carnales como los olisbos, son ineficaces para generar las consecuencias mencionadas, por lo que no se los considera aptos para el acceso carnal, de manera tal que su utilización no presupone, para un gran número de autores, el delito de violación.

La sexología tiene en cuenta no sólo el aspecto biológico de la función reproductora, y por lo tanto el pene, sino también el aspecto psicológico, que se trasunta en la capacidad de la persona de obtener placer erótico a través de cualquier actividad corporal, con significado sexual, independientemente de las pautas normativas.

De manera que, así enfocado, el móvil psicológico precede a la acción, dando origen a la intención del sujeto activo, lo que denota el delito. En la experiencia forense de los autores, no se ha observado ningún caso de violación cuya motivación haya sido fecundar a la víctima para tener un hijo con ella.

En resumen, el móvil común del acceso carnal violento de un agresor sexual es obtener placer, hasta el orgasmo. El medio que utiliza —pene, dedos u objetos— para poseer, degradar, someter, vejar, agredir sádicamente a su víctima, tiene significado para él, independientemente del criterio que aplique la mayoría.

Distinguir entre el pene y otros medios o seleccionar arbitrariamente la vía de acceso, es idealizar el delito de violación, sin tener en cuenta la realidad que lo caracteriza, esto es, el uso del cuerpo de una persona sin su consentimiento, para obtener placer sexual, independientemente del medio utilizado para alcanzarlo.(46)

Si se analiza la situación del sujeto pasivo de una agresión sexual con penetración corporal, se observa que la concepción jurídica sólo tiene en cuenta el acceso carnal a través del orificio vaginal o anal.

Detrás de este enfoque puede encontrarse una idea de posesión, sometimiento, poder, fuerza, sojuzgamiento u otro similar, que se ejerce sobre la víctima. Quizá pesa la opinión que aquel que penetra triunfa, gana, domina, degrada, o algo por el estilo, y que una vez "tomada" la zona perineal, paso previo a la vagina o al recto, la víctima se encuentra indefensa, a merced del poder de decisión del agresor.

Si el tema se analiza desde un enfoque médico sexológico, el mismo hecho puede ser valorado con un criterio diferente.

Desde un punto de vista común, se denomina "orificio natural" a la vagina, por ser apto para la reproducción, y orificio "contra natura" al recto. Estos orificios son los que se tienen en cuenta al calificar el delito de violación, es decir se ponen de relieve y se jerarquizan los que se encuentran en la zona perineal: vagina y recto de la mujer, y por analogía la región anal del varón.

El varón accedido violentamente por vía anal "degradado" a desempeñar un papel pasivo femenino de sumisión, es despectivamente desvalorizado por la "ley machista".

La boca, si se sigue el mismo criterio, también es un "orificio contra natura", pero, en general, el acceso del pene en ella contra la voluntad no se considera violación, porque para acceder a ella se requeriría una cierta participación necesaria de la víctima y porque se relativiza su papel dentro del concierto erótico "natural".

Al estudiar la boca con ese fin y compararla con los otros dos orificios mencionados, los juristas, en general, señalan algunas diferencias anatómico-funcionales. Se cita, por ejemplo, las características de su mucosa, de sus músculos, la ausencia de "glándulas erógenas", las posibilidades de movilidad voluntaria que ofrece, para sustentar el criterio por el cual se la considera idónea como medio, para cometer abuso deshonesto pero no violación.

Los sexólogos en cambio consideran que todos los orificios con que nace el hombre, son "orificios naturales". Algunos, como la vagina, son aptos y específicos para la reproducción y el erotismo. Otros, como el recto y la boca, lo son sólo para el erotismo, pero admiten, al menos en potencia, la penetración. Los hay, que pueden ser aptos para el erotismo, pero ineficaces para la penetración, al menos en condiciones habituales, como las fosas nasales y el pabellón auricular.

Desde el punto de vista de dicha ciencia, se aceptan sólo como orificios "contra natura" o artificiales, aquellos que son consecuencia de una intervención quirúrgica, como la ya citada. Estos, no poseen receptores erógenos y sólo pueden ser elegidos eróticamente por sujetos activos con personalidades parafílicas, extravagantes y excepcionales.

Así planteada la situación, surge, como es obvio, que no se puede comparar la situación del sujeto que accede con la del accedido.

El primero siempre satisface su placer sexual de la manera más idónea para su fin. Las alternativas, ya sea el orificio que elige para acceder o el medio que utiliza para hacerlo, depende de sus fantasías eróticas, que preceden o acompañan al acto violento.

Para el segundo la situación no puede igualarse. Si hubiese consentido, cualquier vía de acceso le puede provocar placer, porque éste depende en gran medida de la fantasía erótica. Pero, al ser accedido sin su consentimiento, cada orificio adquiere un significado distinto.

El recto tiene como función última la eliminación de las heces. Para penetrar en él se requiere tiempo y una cierta relajación del esfínter anal. Si el acceso se hace en forma violenta, es posible que se rompa, en mayor o menor grado, el esfínter o la mucosa rectal. En el mayor número de los casos, por la posición caudal y dorsal que ocupa el ano en el eje del cuerpo, la víctima "da la espalda al usuario violador" y, de alguna forma, el hecho ocurre "lejos de su conciencia".

La boca, en cambio, está preparada para ingerir, incorporar, gustar e incluso absorber sustancias. Está cerca de los ojos, y respecto de la nariz, no sólo lo está, sino que se relaciona con ella a través de las coanas. De hecho, el olfato se potencia con el gusto, y hay sabores y olores que hacen cerrar los ojos tanto por placer como por desagrado. Se puede decir que la boca está "muy cerca de la conciencia". El que la usa para acceder se encuentra a la vista de la víctima, como ocurre en la felatio o la irrumatio.

En la boca se localizan los receptores de los cuatro sabores del gusto. Por su conexión con la nariz, los humores estimulan el olfato. Y a través de la trompa de Eustaquio se asocia al oído medio y, por ende, a la audición.

El número de terminaciones nerviosas le confiere a los labios una enorme sensibilidad, que da origen a una fina capacidad para discriminar sensaciones. A ello, hay que sumarle la sensibilidad propia de la lengua, de la mucosa oral, y de los músculos que forman la cavidad bucal.

En el sexo oral no consentido la víctima se ve obligada a sentir los olores y el gusto del agresor, y ni siquiera tiene la posibilidad de buscar ayuda con los ojos, sin evitar ver al violador. Por lo tanto, desde el enfoque sexológico, este acto violento suma a la degradación propia de una violación, una especial repercusión psicológica que la víctima no olvida.

Con el criterio jurídico mencionado, ciertas características del orificio bucal se utilizan para clasificarla como orificio "no natural". Se afirma que por su capacidad de adaptación puede prestarse para "colaborar" con la forma anatómica del objeto que la penetra; y, además, como en ella se encuentran los dientes, se puede utilizar como arma defensiva frente a la agresión. A partir de esto se concluye que la boca sólo sería pasible de uso con fines sexuales si mediara la voluntad del sujeto pasivo.

Si bien el supuesto es posible, no por ello es necesariamente probable. En teoría, se puede evitar cualquier forma de violación si la víctima está dispuesta a inmolarse. Pero, para el común de las personas, la intimidación, la amenaza o la violencia, pueden quebrar psíquica y espiritualmente al agredido, al punto de convertirlo en un juguete en las manos del agresor.

La resistencia heroica, en caso de darse, pone en evidencia que la esencia de la violación consiste en un ataque a la voluntad, porque es lo primero que intenta someter, explícita o implícitamente, el que tiene ese fin. Porque la víctima, que puede llegar a morir por evitarlo, verosímilmente, no puede condicionar la toma de una determinación de tal magnitud según el orificio por el cual pueda ser violada.

Así como se ha querido diferenciar cada uno de los orificios nombrados con distintos significados frente al acceso carnal violento, y diferenciar con ello la violación del abuso deshonesto, se puede señalar lo que tienen en común. Desde el punto de vista del placer erótico, los tres comparten algunas características. Tienen receptores mucosos sensibles, aptos para despertar el placer sexual; tienen músculos estriados voluntarios, es decir, que pueden "prestar colaboración" por igual para adaptarse al objeto que lo accede. Así se puede tomar por ejemplo la vagina. Si está cerrada y seca, la penetración violenta no consentida puede provocar, por resistencia de la víctima y falta de lubricación, algún tipo de lesión. Si se considera la vía rectal, la resistencia a la penetración es posible con el cierre del esfínter anal. Pero, en ambos casos, una vez que el acceso se produce, el sujeto pasivo puede "colaborar o no", contrayendo el músculo pubococcígeo.

Tal es el grado de posibilidades que da esa región, que hay mujeres orientales, dedicadas a espectáculos pornográficos o que ejercen la prostitución, que colocan un cigarrillo en la vagina y simulan fumarlo. Para ello, contraen los músculos voluntarios de la región, y ejercen un juego de presiones sobre la vagina, dilatándola u oprimiéndola de forma tal que, moviéndose como un fuelle, "aspira" o "suelta" el humo, imitando la cavidad bucal.

De manera tal que desde el punto de vista sexológico no se observan diferencias sustanciales anatómico-funcionales entre los distintos orificios naturales del cuerpo, aptos para la penetración de objetos con finalidad erótica, que per se permitan hacer una clara distinción entre los delitos de violación y abuso deshonesto.

Perfil y modalidad del agresor

En cuanto a la violencia ejercida por el agresor, sea esta real propia o impropia para

fílica o no, hace a las características de los rasgos de personalidad de éste y observamos que en general presenta:

a) Baja tolerancia a la frustración:

b) Exacerbación del deseo y la excitación sexual por la resistencia de la víctima;

c) Inexistencia de una personalidad básica,aunque con tendencias predisposicionales psicopáticas;

d) Posible misoginia (hostilidad del actor sobre la mujer que le provoca lujuria);

e) Reacciones sádicas que pueden llegar al crimen sexual.

La violencia física suele ser una agresión explosiva ya sea ocasional, periódica o habitual (reacción hiperestésica sexual) en una conducta psicopática donde se articula tendencialmente agresión y sexo (la agresión sustituye al amor),sea en un psicópata, en un psicótico, en un epiléptico, en un parafílico, etcétera. La "incontrolabilidad del impulso" no hace sino explicar la agresión muscular por el vencimiento neuromuscular de una fuerza superior a la opuesta.

La violencia moral es incompatible con la urgencia y la espontaneidad conductual del violador impulsivo, explosivo, ocasional o psicópata tendencial. De manera que el acceso carnal obtenido por coacción moral, amenaza o intimidación no suele ser necesariamente de naturaleza sexual (violencia carnal física impulsiva). La muerte causada para asegurar la impunidad o las lesiones preordenadas (atemorizar a la víctima) para procurar la consumación del coito son propias de la agresión especulativa y no se inscriben en la psicodinamia del vencimiento impulsivo de una resistencia, sino en el quebrantamiento coactivo o intimidación.

En el acceso carnal violento impropio debe estudiarse la personalidad del violador con mayor puntillosidad, ya que la sodomía, las conductas homosexuales, la pederastia, etcétera, para algunos también el sexo oral, se observa con frecuencia que son impulsos parafílicos violentos.

En la homosexualidad masculina ("gays") y femenina (lesbianas) no siempre las conductas tienen intencionalidad penetrativa del cuerpo del otro, ya que pueden comprender prácticas como el beso, las caricias, la masturbación, el coito interfemora, etcétera. La homosexualidad femenina incluye el cunilinguo unilateral o recíproco, la estimulación oral y manual de zonas erógenas como las mamas, el coito simulado con olisbos o el tribadismo, etcétera.

Entre los homosexuales de tipo bisexual se encuentran con frecuencia impulsos paidofílicos.

La relación entre placer sexual y crueldad ha sido estudiada, particularmente, entre criminales sádicos.

Las personas que se sienten frustradas por la falta de suministro del otro a sus necesidades narcisísticas, tienen tendencia a responder con reacciones agresivas, es decir, proyectan lo que "sienten que les hacen". Así, el sádico es sólo capaz de liberarse del miedo y lograr placer sexual cuando puede hacer a los demás lo que teme que le hagan a él.

En las manifestaciones más graves el sádico se vale de instrumentos cortantes y punzantes para agredir a la víctima infiriéndole toda clase de heridas, especialmente en los pechos y genitales, también la flagelación y todo tipo de tratos de crueldad, pudiendo llegar al homicidio sádico sexual.

Se debe hacer el diagnóstico diferencial entre las lesiones y la muerte producidas a causa de violación, como las dirigidas a asegurar su consumación, o procurar su impunidad, de las causadas por mero placer sexual.

El violador que produce la muerte de la víctima con el mero propósito de asegurar su impunidad o la lesiona preordenamente, ya sea para impedir, anular, atemorizar o vencer la resistencia de la misma o como respuesta anticipatoria y evitativa de la frustración, suele ser un criminal violento con personalidad antisocial que no repara en llegar a toda clase de abusos sexuales mientras consuma otros delitos (modalidad especulativa).

En este supuesto nos encontramos con una acción intencionalmente dirigida al fin de ocasionar un daño cierto en el cuerpo o la salud de la víctima, cuya resistencia se ha constituido en el obstáculo o interferencia de la conducta consumativa.

Otra modalidad que se puede observar se halla constituida por las lesiones o muerte causadas accidental e involuntariamente (no intencional) por delincuentes sexuales impulsivos con el propósito de vencer la resistencia de la víctima (modalidad impulsiva-explosiva).

Si la agresión y la voluptuosidad concurren voluntariamente en unívoca expresión conductual, esto es, que el placer se alcanza con la agresión, las lesiones u homicidio que pudiesen ocurrir tendrán como móvil el placer (modalidad sádica).

De manera que debe entenderse que todas las hipótesis de violación mediante fuerza física (sádica, impulsiva o especulativa) presuponen necesariamente algún tipo de violencia para superar la resistencia de la víctima.

Para que exista violencia moral o intimidación sexual se tiene que haber generado una ruptura traumática del equilibrio psicosocial de la víctima, imposibilitando toda conducta de oposición. De manera tal que si no se ha quebrantado la resistencia psicológica, no se puede hablar de violación con fuerza moral, sino simplemente de coacción.

Si bien toda agresión sexual constituye un suceso traumático para la víctima, algunas retornan luego a la normalidad y otras sufren secuelas neuróticas o postraumáticas que alteran su personalidad. Para que pueda hablarse de violación por coacción moral sexual la idoneidad del temor provocado debe objetivarse en un auténtico estado traumático de desesperación y ruptura transitoria del equilibrio psicológico.

Así como la violencia física debe consistir en el vencimiento de la resistencia física de la víctima, esto es, la defensa activa propia al instinto de conservación, la intimidación debe lograr el efectivo vencimiento de la defensa pasiva, esto es la evitación, la huida o el escape de la inminente agresión conminada por el actor.

Cuando esta evitación es imposible, aparece el miedo intenso frente a la situación real de desvalimiento o desamparo que escala desde la reacción angustiosa de espera o alarma (shock emocional) al pavor, el pánico o el espanto (actos automáticos que dominan al individuo), hasta el terror (aniquilamiento motor) con todo el cortejo neurovegetativo correspondiente.

Acerca de la violación (peritación médica)

De la presunta víctima

Interrogatorio

En el interrogatorio, las preguntas a la presunta víctima deben ser claras para permitir respuestas concretas: ¿qué ocurrió?, ¿dónde ocurrió?, ¿quién o quienes fueron el autor o los autores?, ¿qué sintió?, etcétera.

Examen físico

Se efectuará con buena luz y en presencia de terceros por razones éticas.

Las ropas: se dejará constancia sobre el tipo de ropas y si las mismas se encuentran íntegras o rotas, limpias o sucias, con manchas de sangre, semen, etcétera.

Las lesiones: deberá especificarse si son:

a) Genitales: observación en vulva, himen, vagina y cuello uterino de equimosis, contusiones, excoriaciones, desgarros, etcétera.

b) Paragenitales: observación en periné, glúteos, muslos y zona genital.

c) Extragenitales: observación en brazos, mamas, rostro, muñecas, piernas, etcétera, de signos de defensa expresados por lesiones como las ya mencionadas para la zona genital, y signos de ataque como mordeduras, quemaduras de cigarrillos, etcétera.

En las niñas y las menores impúberes las lesiones genitales y paragenitales suelen ser más numerosas y graves que las extragenitales. En las jóvenes púberes y las adultas las lesiones extragenitales y paragenitales suelen ser más numerosas que las genitales. Los signos genitales, paragenitales (independientes del estado himeneal), cuando se hallan presentes implican lucha y resistencia, agresividad de ataque y defensa por parte del agresor y la víctima, pero hay que tener en cuenta que pueden ser simulados.

El estudio de las lesiones (de la víctima y el victimario) constituye un hecho trascendente en la peritación de un delito de violación.

La lesión es una ecuación en la que intervienen: el lesionado, el agente lesionante y la acción, los tres factores en un tiempo determinado.

Las lesiones contusas simples (equimosis y hematomas, excoriaciones, etcétera) y complejas (mordeduras, arañazos, etcétera), hasta las lesiones de arma blanca y de bala presentadas por la víctima del atentado sexual, pueden ser imputadas a violencia instrumental. Es importante también recordar que los rastros de violencia pueden deberse a atentados propios y diversos de la violación consumada antes o con posterioridad.

Los tipos de lesiones más comunes en la violación son:

a) Las excoriaciones es decir, la destrucción de la epidermis y las capas más superficiales de la dermis, producidas por el agresor en su intento de dominar a la víctima o de ésta sobre el agresor en un intento de resistencia. También se suele observar debajo de las uñas de la víctima restos de epidermis del agresor, producto de los arañazos de defensa ejercidos por ella.

b) Las equimosis, huellas del desgarro o ruptura de vasos sanguíneos cutáneos, que se presentan bajo el aspecto de manchas de color rojo oscuro más o menos extensas, constituidas por sangre coagulada y extravasada que infiltra los tejidos, ocasionadas comúnmente por los propios dedos del agresor y que suelen distribuirse en la cara interna de los muslos, en los brazos en la cara, en el cuello y en general en los alrededores de la región genital de la víctima, casi siempre dejando la forma de los dedos del agresor (equimosis con forma).

c) Otras huellas que se encuentran habitualmente son las mordeduras, que pueden presentar tanto la víctima como el agresor, y heridas y quemaduras producto de flagelaciones y malos tratos presentadas por lo general por la víctima.

Otros signos: Pueden encontrarse junto con manchas de esperma, pelos pubianos, desgarros de ropas, restos de piel debajo de

las uñas, etcétera, con las cuales se puede realizar técnicas forenses para investigar ADN e identificar al agresor. También como consecuencia de la violación puede surgir el contagio venéreo, por lo que deberá solicitarse VDRL y el test de ELISA para investigar HIV (SIDA).

Examen ginecológico

Se debe hacer un exhaustivo examen de la vulva, la vagina y el himen.

La vulva y el conjunto de órganos genitales externos de la mujer, integrado por el monte de Venus, las formaciones labiales, la hendidura vulvar y el clítoris.

La vagina es un conducto musculomembranoso que se extiende desde la vulva hasta el cuello uterino. Desde el punto de vista médico-legal interesa el examen de las capas musculares que se encuentran rodeando a la vagina en el complejo pubococcígeo:

a) El isquicavernoso (constrictor de la vagina de Cruviller, de la vulva de Sappey y el cunni superficialis de Luschka): la contracción patológica de este esfínter da lugar al "vaginismo inferior".

b) El elevador del ano: constituye el músculo pubovaginal cuya contractura da lugar al llamado "vaginismo medio" voluntario o no, que puede impedir la penetración del pene o su captación luego de penetrado (penis captivis).

c) El constrictor profundo o esfínter de la vagina: su contractura provoca el "vaginismo superior".

Se constatará si existen signos de desfloración y/o desgarros y sufusión hemática de labios vulvares y horquilla. Deberá estudiarse la cronología de las lesiones.

En el caso de desfloración, si existe cicatrización deberá pensarse en una lesión de más de diez días o de antigua data.

Interesa examinar la forma, consistencia y elasticidad del himen. Para ello deben tomarse los labios vulvares en forma de riendas y pedir a la examinada que realice la maniobra de defecación. De esta manera se observa si existe himen o no y en caso de que exista, constatar sus características anatómicas para hacer diagnóstico y poder diferenciar los desgarros, ya que estos siempre llegan a la pared vaginal.

La violación en una mujer virgen (no desflorada) deja las huellas propias de la ruptura himenal, la cual suele desgarrarse en número y emplazamiento que depende de su configuración, espesor y resistencia.

La inexistencia de desgarro no asegura fehacientemente que no haya tenido lugar el coito, ya que existen hímenes complacientes cuya membrana elástica o laxa puede permitir el acceso sin ruptura, dolor ni hemorragia.

La morfología himenal típica suele presentar tres clásicas formas:

a) Anular: es la que rodea circularmente el introito y presenta un orificio de tamaño variable casi siempre central; se desgarra por tres o cuatro sitios distintos;

b) Semilunar o falciforme o en herradura, en forma de media luna de concavidad anterior: sus extremos se pierden insensiblemente a derecha e izquierda en las inmediaciones del orificio uretral; cuando es desflorado sufre dos desgarros laterales;

c) Labiado o bilabiado, que se compone de dos valvas separadas por una hendidura media, pero que se encuentran en los polos anterior y posterior formando una estrecha lengüeta. Este último se desgarra en su comisura posterior.

Las formas himeneales atípicas son: los imperforados, en puentes (biperforados), cribosos (multiperforados), pediculados, complacientes y en carena.

La formas más comunes son los anulares y semilunares.

El himen desgarrado no se reconstruye por sí solo, salvo con una reconstitución quirúrgica. La primera consecuencia de un desgarro es una hemorragia pequeña, salvo en los casos excepcionales de membranas himeneales fibrosas que por desinserción completa del himen pueden provocar hemorragias considerables.

Durante los primeros días siguientes a la desfloración los bordes del desgarro quedan rojizos con una pequeña costra sanguínea, tumefactos y a veces hasta supurantes.

Los desgarros se pueden confundir con las escotaduras congénitas y a veces no es tan sencillo en diagnóstico diferencial, sobre todo cuando la defloración es de larga data.

En general una escotadura congénita es poco profunda, no llega hasta la superficie de inserción de la membrana en la pared vaginal y los bordes son regulares y simétricas. Como contrapartida en el desgarro traumático la lesión llega hasta la superficie de inserción, es irregular asimétrica y con signos de cicatrización.

El himen desgarrado tiene por causas: en el 95% el coito; el resto se las reparten la masturbación, traumatismos, actos quirúrgicos, accidentes, infecciones, etcétera.

Violación por vía anal

Para determinar si existe una violación anal se debe hacer la inspección de la zona colocando a la víctima en posición de "plegaria mahometana". Así se observará que el orificio anal tiene forma circular cuando está

dilatado y completamente cerrado (reducido a un punto) en estado de reposo. De su contorno parten una serie de pliegues en forma radiada, los que se exageran durante la contracción y se borran durante la dilatación del orificio. El esfínter externo se continua hacia adentro con el esfínter interno (concéntrico al mismo) envuelto en la musculatura de la región.

Se pueden también presentar lesiones propias al acceso rectal no consentido, esto es, debidas al franqueo forzado del esfínter en contracción defensiva. Una de ellas es la dilatación o relajación del esfínter que puede ir acompañada de incontinencia fecal.

En el caso de violencia sexual se pueden observar lesiones que van desde microfisuras entre piel y mucosa hasta verdaderas fisuras, si el acceso ha sido muy violento. La fisura más común la constituye el desgarro triangular en hora 6 y 12. En menores de 12 años las lesiones pueden ir desde simples traumatismos en el orificio hasta el estallido anal.

Pero debe discriminarse entre la dilación brusca y violenta debida al atentado sexual y la relajación del esfínter o disminución de la contracción muscular (dilatación y borrado de los pliegues radiales de la mucosa anal con un ano infundibuliforme), debida a la pederastia pasiva crónica (homosexualidad).

En el acceso carnal rectal se deben tener en cuenta, además, las lesiones de vencimiento de la resistencia en el varón o en la mujer que son generalmente observables, las contusiones que constituyen la huella más significativa de la lucha del violador para vencer la resistencia de la víctima.

Éstas pueden estar en la nuca, los brazos, los muslos, las piernas y el dorso (pero no todas las contusiones pueden ser imputadas a la violencia instrumental).

Además debe investigarse la presencia de esperma en el recto y la posibilidad de contagio por enfermedad de transmisión sexual. Cuando se sospeche la infección con HIV deberá hacerse el test de ELISA al mes de ocurrido el hecho y en caso positivo, confirmar con el test de Western-Blot.

Simulación de violación

Frente al examen negativo puede sospecharse una simulación de violación. Las motivaciones de estas falsas acusaciones pueden ser: disimular una inconducta sexual, pérdida de la virginidad, incesto, justificar un embarazo o un aborto, chantaje, venganza, etcétera. Es importante investigar la personalidad de la pseudovíctima y del pseudoviolador.

El referir que la supuesta fue violada bajo un estado hipnótico suele ser una excusa que se utiliza con alguna frecuencia para simular la violación.

La hipnosis es siempre una particular relación interpersonal donde el estado de trance es producido por el sujeto mismo bajo la dirección e instrucción del hipnólogo. Cuando las sugerencias de éste producen un choque con las pautas morales del individuo hipnotizado (ley de la remanencia ética), éste se "despierta" bruscamente, de modo que el comportamiento nunca es pasivo frente a una orden o acción que le desagrada; por lo tanto es un error incriminar a la hipnosis como responsable de coitos inconscientes.

Consentimiento y violación

Entre el delincuente sexual y su víctima no existe una relación simétrica de fines como lo puede ser la de la pareja. Tal diferenciación (asimetría) psicológica hace que tenga interés primordial la personalidad del delincuente como también de la víctima, es decir, la victimología de la violación.

El interés se centra en la evaluación de la responsabilidad del criminal y de la víctima en el hecho. Esta última viene a colocarse en una zona intermedia, del mismo modo como existe entre lo normal y lo patológico, el bien y el mal, existirían zonas intermedias entre lo criminal y lo victimal.

La evolución histórica del consentimiento ha seguido siempre las pautas culturales, predominando el poder, el machismo y la ley del más fuerte. Sólo en épocas contemporáneas la mujer ha asumido la responsabilidad de dar por sí misma, con total libertad, el consentimiento para el acto sexual.

Frente a este derecho de dar consentimiento válido se impone su estudio, así como de las motivaciones previas, se trate de actitudes seductoras o de otros tipos de motivaciones y de la personalidad biopsicosexual del delincuente y de la víctima.

El consentimiento puede ser tácito o expreso, previo al acceso carnal, durante el acceso carnal o dado con posterioridad al mismo.

Hay consentimiento previo sin valor legal, como el de la menor de 12 años de edad, el de la alienada mental, el de la inconsciente, el de la intimidación, etcétera.

Las posibilidades psicológicas del consentimiento hacen que pueda suceder que sea:

a) La participación aceptada conscientemente.

b) La participación transitoria impulsiva que luego se puede rever por un sentimiento de culpa (desistimiento del acto consentido).

c) La participación por inhibición o bloqueo de las normas ético- sociales (desinhibición transgresora).

La ausencia de consentimiento se puede detectar por:

a) Gritos de pedido de auxilio.

b) Signos de estado de inconsciencia (alcoholismo, droga dependencia, epilepsia, sonambulismo, crisis sincopales, isquemia cerebral, ebriedad del sueño, emoción patológica), etcétera.

c) Señales de la fuerza a la que cedió.

d) Signos de las causas violentas y/o patológicas que le impidieron resistir aun estando lúcida.

e) Edad menor de 12 años.

f) Signos de alienación mental.

Con referencia al factor provocación por parte de la víctima, ésta adopta distintos tipos:

a) Consentimiento por narcisismo, exhibicionismo, corrupción, etcétera.

b) Consentimiento por convivencia, sea en fugas, en bandas, etcétera.

c) Consentimiento utilitario por puestos, ascensos, etcétera.

d) Consentimiento lucrativo, por ejemplo por amancebamiento.

El presunto victimario

El presunto actor del acto delictivo deberá ser examinado y se estudiarán:

a) Su personalidad;

b) Su capacidad y potencia sexual;

c) Presencia de manchas de sangre y/o esperma en el cuerpo y ropas para realizar las pruebas de ADN;

d) Manifestación de lesiones genitales: ruptura del frenillo prepucial, infiltración edematosa del glande y del surco balánico, presencia de pelo púbico en el glande, etcétera.

e) Existencia de lesiones extragenitales y paragenitales: contusiones, hematomas, etcétera.

El conocimiento de la personalidad del autor puede ser decisivo para resolver si las lesiones constituyen un hecho independiente de la violación o son el resultado no querido, pero debido a la propia dinámica de la acción tendiente a superar la resistencia de la víctima.

Acerca del abuso sexual de menores

En el acceso carnal abusivo de niños (violación presunta o inductiva) debe tenerse en cuenta una serie de consideraciones.

Se debe recordar que el comienzo de la pubertad se traduce por el desarrollo ontogenético de las potencialidades de la especie, esto es, con la aptitud reproduccional (menarquia en la mujer y torarquia en el varón) y ocurre entre los 12 y 14 años, variando según la raza y el clima.

El discernimiento psicosexual tiene como presupuesto la maduración sexual, pero no se desenvuelve sino mediante la articulación biopsicosocial, esto es, maduración y aprendizaje individual y sociocultural, que hace a la interacción pubertad-adolescencia-juventud.

En los cuerpos legales se establece alrededor de 12 años el paso de la prepubertad a la pubertad, por ende la presunción de involuntariedad plena.

Luego de este período dentro de la ley penal se considera que la mujer debe ser protegida por cierto lapso (hasta los 15 años) de su inexperiencia adolescente (estupro).

De manera que en la hipótesis de violación de menores se presume iuris et de iure carente de capacidad de discernir y consentir.

Como consecuencia de reputarse inmaduro el menor de cierta edad fijada por ley, a los efectos de su voluntariedad sexual, resulta irrelevante el consentimiento prestado por éste, el cual en todo caso sólo excluirá la existencia de violencia real, mas no de involuntariedad biopsicosocial.

No debe confundirse el impulso sexual o la experiencia sexual y aun el consentimiento de una menor corrupta o prostituida con el discernimiento de la significación sociocultural.

La ignorancia o error de hecho acerca de la edad de la víctima sólo puede alegarse cuando el menor es mayor de 14 años.

En las pericias médico-legales se consideran en general como los criterios importantes a tener en cuenta para establecer el abuso sexual de menores (ASI) los siguientes:

a) Indicadores físicos;

b) Conocimiento sexual inapropiado para la edad;

c) Relato consistente en el tiempo;

d) Relato progresivo de la actividad sexual sufrida;

e) Relato de la coerción o intimidación sufrida;

f) Historia familiar de abuso sexual;

g) Tests congruentes con trauma infantil;

h) Retracción o conflicto para revelar los hechos;

i) Fugas del hogar, depresión, trastornos de conducta.

Las consecuencias que los psicotraumas sexuales suele dejar en los niños abusado sexualmente pueden clasificarse en:

Inmediatos:

a) Trastornos escolares: distracción, falta de concentración, dificultades de aprendizaje, etcétera.

b) Trastornos psíquicos: miedo, vergüenza, ansiedad, depresión, confusión sexual, agresividad, dificultades del sueño y pesadillas, masturbación compulsiva, etcétera.

Mediatos:

a) Conductas antisociales y delictivas: abandono precoz del hogar.

b) Conductas autodestructivas: baja estima, tendencia a ser revictimizados.

c) Dificultad para confiar en los demás.

d) Promiscuidad y prostitución.

Largo plazo (de adultos):

a) Dificultades sexuales.

b) Asceticismo, homosexualidad.

c) Alcoholismo, drogadependencia.

d) Agresividad sexual: abusadores, golpeadores, tendencia al maltrato familiar, etcétera.

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